亲戚间的行受贿应如何认定？

◎鲍某送给赵某的18万元，是贿赂还是亲戚间的馈赠？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：一是发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；二是往来财物的价值；三是财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；四是接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

关于亲属间的权钱交易行为，往往隐藏于因亲情伦理衍生的赠与、继承、财产混同等复杂关系中，收受贿赂与谋利事项的对应性不易辨析。认定亲属间行受贿行为，主要可从以下几方面辨析：一看亲属关系。重点查明亲属双方的亲疏远近、感情基础程度，是否有共同继承、共同债权债务等关系；双方经济往来是否密切，是否有正常借款、投资等关系；送予财物的亲属方，除了送予该国家工作人员外，是否也经常送予其他亲属财物。二看收受背景。主要查明收送财物背后是否有谋利事项。例如，国家工作人员是否许诺、正在或已经利用职务上的便利，为亲属谋取利益；谋利事项与收送财物之间是否具有关联性、紧密性和对价性；亲属是否对国家工作人员提出请托；收送的财物来源，是否为谋利事项所得等。三看财物价值。应审查所收送财物的价值大小，是否超出合理范围，以排除正常的亲情馈赠和人情往来。具体可结合亲属双方的经济收入、家庭条件、风俗习惯等方面进行判断。四看主观认识。注重辨析主观方面的过程性、细节性证据和再生证据，以判断主观认识证据是否如实反映客观实际。如亲属双方对收送财物的缘由如何认识，对财物的性质如何认知，对谋利事项和收送财物的关联性及对应性如何看待等。

本案中，从亲属关系来看，赵某是鲍某堂哥的女婿，这种亲戚关系比较远，不是近亲属关系。从收受背景来看，双方是放贷与贷款的业务关系。鲍某送钱给赵某的行为发生在2017年至2019年每年端午节、中秋节、春节期间，而2017年9月7日至2020年2月1日，工行A支行向鲍某的企业共计放贷约人民币1.2亿元，这在时间上有重合。从财物价值来看，每个节日送2万元超出了双方的经济条件和当地的风俗习惯，而且鲍某向赵某以外的其他亲戚也没有送过这么大数额的礼金。所以可以认为，鲍某送钱的行为不是亲戚间的馈赠，其在纪检监察机关交代的送钱目的是感谢赵某在贷款审批时给予关照，并希望和赵某维持长久关系，也就是鲍某对赵某有职务上的请托，这种说法更为可信。

综上，鲍某送给赵某的共计18万元现金，是贿赂而不是亲戚间的馈赠。

◎既然鲍某通过贷款审批手续从工行A支行取得贷款是合法贷款，那么鲍某谋取的还是不正当利益吗？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，“不正当利益”包括：违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定；违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益；违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当获得的利益；程序上的不正当利益，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益；违背公平、公正原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。综上，“不正当利益”可以分为两大类，一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益，另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。

本案中，工行A支行对鲍某企业的放贷行为没有违反法律、法规、规章、政策或者行业规范。那么，鲍某在符合贷款条件的前提下，为了赵某在贷款审批时能够给予关照，提高审批速度而送钱给赵某，是否属于谋取竞争性活动中的不公平利益？

事实上，没有必然批准的贷款种类。符合贷款条件的，不一定能够获得银行贷款。正如鲍某交代，其送钱目的是希望赵某在贷款审批时给予关照，提高审批速度，这同样属于“在经济活动中谋取竞争优势”，应当认定为谋取不正当利益。

◎在鲍某当庭翻供的情况下，能否认定鲍某向赵某贿送钱款的事实？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”

本案中，可以证明鲍某行贿的证据除了鲍某在纪检监察机关的供述以外，还有赵某的证言，以及银行存取款证明等客观证据。赵某作为直接接受钱款的人，对于鲍某是否送钱，是最关键的证人。鲍某在审查调查阶段对行贿事实的供述得到了受贿人赵某供述的印证，同时又有其他客观证据的印证，能够形成完整的证据链。而鲍某在庭审中翻供，却不能说明翻供原因。对此，我们应该采信鲍某的庭前供述，可以认定鲍某向赵某贿送钱款的事实。

◎在办理职务犯罪案件时，应如何预防被调查人翻供？

翻供，是指被调查人推翻原来的供述，作出新的供述，通常是对其已经交代的违法犯罪事实予以否认。被调查人的翻供行为不仅影响调查工作的正常进行，而且容易导致在起诉或法庭审理阶段对证据的认定不一，从而影响案件质量。在办理职务犯罪案件时，应该特别注意依法固定被调查人供述，预防翻供。

一是严格依规依纪依法开展调查，从根本上预防翻供。一要针对被调查人的畏罪心理，耐心地向其宣讲从宽处罚的政策规定，并运用典型案例，让其明白逃避惩罚是不可能的，对抗组织审查是不明智的；二要在讯问时注意实事求是取证、耐心讯问，充分尊重被调查人的人格，消除被调查人对立、紧张的情绪，及时遏制其翻供苗头。同时应在笔录中向被调查人提问是否有体罚、逼供、诱供等现象，并准确记录在案，防止日后被调查人以取证不合法，办案人员逼供、诱供为由翻供。

二是形成完整证据链，从证据上预防翻供。口供具有不稳定性，但其他证据并不随被调查人的意志而转移。在案件调查过程中，办案人员要把被调查人的言词证据和取得的实物证据结合起来。通过询问、搜查等多种措施收集证据，形成完整的证据链，让被调查人没有翻供的机会。

三是多维度制作笔录，从细节上预防翻供。对于一个案件中违纪违法行为的构成要件等关键要素，可以采用变换角度多次讯问、制作多份笔录的方式，让被调查人本人写下违法犯罪的事实，以提高供证的证明力。为防止被调查人日后翻供，在记录其违法犯罪事实时，要详细记录过程。多角度的笔录互相印证，固定被调查人供述的事实，较好地固定证据，从而预防其日后翻供行为的发生。

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条

行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

（2）往来财物的价值；

（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。