河南省漯河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）豫11刑终62号
原公诉机关漯河市郾城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程乐民，男，1963年3月17日出生，汉族，大专毕业，原任漯河技师学院汽车工程系负责人，漯河市源汇区商务局正科级干部，中共党员，户籍地河南省漯河市源汇区。因涉嫌贪污，于2016年10月11日被漯河市公安局顺河分局指定居所监视居住；同年10月19日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；同年11月1日被依法逮捕。2017年1月23日被漯河市郾城区人民检察院取保候审。2017年5月16日被漯河市郾城区人民法院取保候审。
指定辩护人王丹，河南汇恒律师事务所律师。
原审被告人胡朋涛，男，1978年12月22日出生，汉族，初中肄业，原任漯河技师学院汽车维修技师，现任漯河沃奥汽车维修有限公司总经理，中共党员，住漯河市郾城区，户籍地河南省舞阳县。因涉嫌诈骗，于2016年9月14日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；因涉嫌贪污，于同年10月8日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；同年10月24日被依法逮捕。因涉嫌贪污，于2017年4月27日被漯河市郾城区人民检察院取保候审；同年5月16日被漯河市郾城区人民法院取保候审。
漯河市郾城区人民法院审理漯河市郾城区人民检察院指控原审被告人程乐民、胡朋涛犯贪污罪一案，于2017年10月27日作出（2017）豫1103刑初96号刑事判决。原审被告人程乐民不服，提出上诉。本院于2017年12月18日作出（2017）豫11刑终127号刑事裁定，以原审判决部分事实不清为由撤销原判，发回重审。漯河市郾城区人民法院于2018年12月24日作出（2018）豫1103刑初31号刑事判决，原审被告人程乐民不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，上诉人（原审被告人）程乐民申请撤回上诉，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年漯河市劳动就业培训中心与漯河技师学院联合办学，需要购买教学用车安装在漯河技师学院内，并面向社会公开招标，由漯河市财政拨付市直政府采购资金。
2013年12月，郑州京威汽修设备有限公司（以下简称“京威公司”）中标，其中1辆宝马750轿车中标价30万元。京威公司业务员王某认为中标价过低，无法提供符合条件的车辆，在向被告人程乐民说明情况后，程乐民利用担任漯河技师学院汽车工程系负责人的职务便利，安排该校汽车维修技师被告人胡朋涛购买车辆，花费20万元。后京威公司将30万元价款支付给胡朋涛，二人从中赚取差价10万元。程乐民、胡朋涛利用验收车辆的职务便利，使该车验收通过。
2014年9月，京威公司再次中标，其中1辆奔驰S550轿车中标价43万元、1辆奥迪A6轿车中标价19.1万元，程乐民再次安排胡朋涛购车，奔驰S550轿车花费32万元、奥迪A6轿车花费13万元。后京威公司将62.1万元价款支付给胡朋涛，二人从中赚取差价计17万元。程乐民、胡朋涛利用验收车辆的职务便利，使该两辆车验收通过。
另查明，案发前，被告人程乐民主动向漯河技师学院院长说明情况。
再查明，2017年1月23日，程乐民退出赃款17万元；2017年4月25日，胡朋涛退出赃款3万元。
一审经庭审质证、认证的证据材料有：程乐民个人情况说明、干部任免审批表、任免职通知、漯河市源汇区商务局工资表、情况说明、关于汽修教学及实习设备相关问题的说明、联合办学通知、记账凭证、发票、漯河市机构编制委员会文件、事业单位法人证书、营业执照、漯河市政府采购中标通知书、项目合同书、漯河市市直政府采购资金申请表、验收单、费用报销传递表、财政资金支付凭证、移交单、转账汇款凭条、车辆检验情况、银行交易明细、委托书、情况说明、归案经过、被告人身份信息等书证，证人王某、赵某、贾某、杨某1、杨某2、刘某、李某1、周某、张某、李某2、余某、闫某证言等的证人证言，及原审被告人程乐民、胡朋涛供述。上述证据均经一审庭审质证、认证，查证属实，各证据之间能够相互印证一致，且证据来源合法。
根据以上事实和证据，漯河市郾城区人民法院认定，1.被告人程乐民犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10万元；2.被告人胡朋涛犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10万元；3.被告人程乐民、胡朋涛违法所得人民币27万元予以追缴（已退缴20万元），上缴国库。
上诉人程乐民提出上诉理由称：1.上诉人系借调人员，采购车辆的购买和验收不属于职责范围；2.差价款主要用于公务支出，并没有用于上诉人个人；3.上诉人和胡朋涛之间不存在管理和被管理关系，胡朋涛意图给予上诉人好处的行为可以认定为行贿，上诉人并没有实际得到该好处，应认定受贿未遂。
辩护人提出“1.程乐民应当履行汽车系负责人和招评标的职权职责，但对中标车辆验收不属于其职权职责范围，在此过程中程乐民也没有利用职务之便的行为；2.差价款大多用于汽车系的公务开支，程乐民个人没有任何贪占；3.胡朋涛所称差价款中为程乐民支付的7万元购车款，实际并未支付，基于胡朋涛和程乐民之间相互利用的关系，应当认定程乐民的行为构成受贿罪的未遂”的辩护意见。
经本院二审审理查明，市委巡察工作领导小组办公室于2016年9月6日将在漯河市技师学院巡察中发现的案件线索移交给市公安局，漯河市公安局沙北分局于9月14日对胡朋涛诈骗一案进行立案，后程乐民向漯河技师学院院长余某谈话，说明了胡朋涛在购车过程中的牟利行为，但未对自己参与侵占国家资金的事实进行说明。2016年10月8日漯河市郾城区人民检察院对程乐民贪污案立案，10月11日漯河市郾城区人民检察院工作人员将程乐民从郑州带回漯河，同日决定对其指定居所监视居住。在此过程中，上诉人未自动投案，其在办案机关采取强制措施期间，于10月18日才交代了办案机关掌握线索所针对的事实。
二审查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉人及其辩护人所提“车辆验收不属于程乐民职权职责范围”的上诉理由和辩护意见，经查，漯河市劳动就业培训中心（2016年更名为“漯河市创业服务指导中心”）对程乐民出具了招标评标的委托手续，而中标企业所提供的教学设备和汽车直接安装于漯河技师学院、为该学院汽车系教学使用，程乐民作为漯河技师学院汽车系负责人，对相关教学设备和车辆的验收是其作为负责人的工作职责。故对上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见不予采信。
关于上诉人及其辩护人所提“差价款主要用于公务支出，没有用于上诉人个人”的上诉理由和辩护意见，经查，根据程乐民和胡朋涛供述的相互比对，用于公务支出的差价款只占其中一部分；且根据相关司法解释，“将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定”，故上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见与已查明事实事实和法律规定不符，不予支持。
关于上诉人及其辩护人所提“胡朋涛所称的7万元购车款实际并未支付，应认定程乐民构成受贿罪且未遂”的上诉理由和辩护意见，经查，胡朋涛在具体实施犯罪行为的过程中，始终与程乐民保持沟通，该事实有二人供述、证人王某、赵某证言能够相互印证，二人共同实施的是对国家资金的侵占，而非胡朋涛个人的经营牟利；二人共同犯罪后对赃款如何分配，不影响对共同犯罪的数额的认定。故对上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人程乐民利用在国有事业单位中从事公务的职务便利，伙同胡朋涛共同非法占有公共财物27万元，数额巨大，其二人的行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，一审对上述事实认定清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。但综合全案现有证据，不能认定上诉人程乐民构成自首，亦不能认定作为犯罪行为具体实施人的胡朋涛系从犯，一审以此为由对程乐民、胡朋涛减轻处罚量刑不当，应予纠正；但根据上诉不加刑原则，二审对此不予处理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王彦军
审判员 贺 广
审判员 孟哲昱
二〇一九年四月二日
书记员 梁晨晨