谋取商业机会后让渡给他人获利如何定性——从四川省宜宾市叙州区人大常委会原党组书记、主任罗平案说起

闵锐：根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第一百三十四条规定，生活奢靡、贪图享乐、追求低级趣味，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分。

本案中，罗平追求低级趣味，长期与程某某、张某等多名商人老板及同事朋友在多地以打麻将等方式赌博，具体认定违反生活纪律还是赌博型受贿，主要结合以下因素进行判断：一是赌博的背景、场合、时间、次数。根据在案证据反映，罗平有打麻将爱好，长期与程某某、张某等多名商人老板在工作和生活中有交集，但与罗平打麻将的人员既有商人老板也有同事朋友，审查调查中没有发现程某某、张某等人刻意组局故意赌博输钱向罗平进行利益输送的客观情况。二是赌博参与人员的主观认知。程某某、张某等人在与罗平赌博过程中，没有以输钱的形式向罗平送钱，以便之后利用罗平职务之便为自己谋取利益的故意。三是赌资的来源。罗平与程某某、张某等人打牌都是用各自的钱财，输赢结果各自承担，程某某、张某没有事前为其提供赌资，如“铺底钱”等。四是赌博的金额大小和输赢情况。罗平与程某某、张某等人打牌，各方时有输赢，赌博输赢金额不大。输赢结果具有偶然性和不确定性，没有程某某、张某等人故意打假牌、让罗平只赢不输、赢大额钱的情形。另外，罗平等人打麻将赌博主观目的是为了消遣，虽造成一定不良影响，但不存在以营利为目的，为赌博提供条件，或者参与赌博赌资较大的情形，没有违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定。

综上所述，罗平作为党员领导干部，长期沉迷赌博，贪图享乐、追求低级趣味，造成不良影响，应以违反生活纪律追究其纪律责任。

李直：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

第一，从罗平与程某某的交往过程看，罗平利用职务便利帮助程某某谋取利益，程某某亦多次向罗平输送财物，二人具有长期行受贿关系。罗平在担任宜宾县委常委、县政府副县长期间，在该县工程项目规划建设审批、工程款拨付、招商引资方面具有决策权，甲公司在该县有多个房地产开发项目。2007年至2017年春节，为拉近与罗平的关系、谋求及感谢罗平的关照，使公司的房地产项目顺利开展，程某某先后11次送给罗平财物共计75万元，罗平也利用职务便利为程某某所在的甲公司在项目规划建设等方面提供了帮助。

第二，从罗平和程某某关于“借款”的意愿看，罗平向程某某提出“借款”50万元，是考虑到自己多年来为程某某的甲公司谋取了利益，程某某主观上“借款”给罗平的目的是为了让罗平更好地为公司的房地产项目提供帮助。双方均明知所谓的“借款”并不是正常的民间借贷，而是罗平职权的对价。

第三，从“借款”形式来看，程某某将“借款”50万元转入严某的银行账户，后严某将款项实际用于罗平的房屋装修。罗平向程某某“借款”50万元，并未签订借款合同或者出具借条，没有约定利息、还款期限、还款计划等，不符合正常民间借贷的形式。

第四，从还款能力和意思表示看，罗平及其配偶均有稳定的工作，夫妻二人正常的工资收入能够偿还程某某的“借款”，但从其“借款”至案发长达5年时间看，罗平未归还任何钱款，程某某也未要求罗平归还，罗平显然没有归还款项的意图。

综上，罗平利用其担任宜宾县委常委、县政府副县长的职务便利，以借款为名向程某某索要50万元，无论形式上还是实质上，均非违规借款，而是权钱交易，应当认定为受贿。

李直：对于利用职权谋取商业机会并获利的行为是否构成受贿，关键是要透过现象看实质，准确把握权钱交易的特征。实践中，可以通过审查合同对价是否合理、是否符合市场规律、双方的真实动机、是否承担商业风险等方面综合分析，判断是否存在权钱交易。经分析研讨，罗平的上述行为构成受贿罪。理由如下：

第一，罗平利用职权向陈某某打招呼要求承揽搬迁项目从而获得该商业机会，其行为本身不构成受贿罪。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。商业机会是在市场经济活动基础上获取收益的一种可期待利益，具有或然性。类似于合作经营、项目开发等投资行为，商业机会一般要通过成本投入，承担因市场波动产生的各种风险，其获利具有不确定性。因此，商业机会一般不属于贿赂犯罪中的“财产性利益”，罗平虽利用职权从陈某某处获得商业机会，但因该搬迁项目是否获利、获利多少存在不确定性，需承担市场风险，因此获得商业机会的行为本身不构成受贿罪。

第二，罗平收受康某财物，向康某让渡获取的商业机会的行为不符合平等主体意思自治原则，具有权钱交易的性质。正常商业机会的产生是基于平等主体之间的意思自治和实现正常民事行为的需要，民事主体通过正常市场竞争获得商业机会，符合公平合理的交易原则。本案中，罗平和康某获得的商业机会并非通过正常的市场竞争获得。康某系通过给予罗平40万元，希望罗平将该商业机会即搬迁项目让给其承揽。而罗平利用职务便利获取的商业机会尚未投入任何人力、物力、财力，其将该商业机会直接让渡给康某就能获利40万元，此后该项目可能产生的任何商业风险均由康某承担，系典型的“空手套白狼”。罗平与康某之间具有明显的权钱交易性质，系行受贿关系。

第三，罗平与罗某之间不构成共同受贿。罗某系罗平的特定关系人，认定罗某是否构成受贿罪的共犯，需看是否满足共谋的主观要件。本案中，相关证据证实，罗某客观上帮助罗平完成了收受40万元的受贿行为，但罗平与罗某之间对收受康某行贿款无主观共谋，罗某仅仅起到代收贿赂的作用，客观上该40万元归罗平使用。因此罗某的行为不符合共同受贿的构成要件。

综上，罗平利用其职务便利索要乙公司搬迁项目的商业机会后，收受康某所送40万元，将该商业机会让渡给康某，该行为侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性、不可收买性，破坏了正常的市场经济秩序，依法应当以受贿罪追究其刑事责任。

黄鹏飞：罗平收受康某40万元后，让其妹罗某将其中20万元受贿款存入银行并产生利息1.09万元，应当认定为犯罪孳息，依法予以追缴。

犯罪孳息是犯罪所得产生的利益。本案中，罗平收受康某所送40万元系受贿款，让其妹罗某将其中20万元存入银行并产生利息1.09万元，该利息是基于20万元受贿款所产生的收益，系犯罪所得获得的利益，应当认定为犯罪孳息。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最终法院判决认定上述40万元为受贿款，其中20万元所产生的利息1.09万元系犯罪孳息，并予以追缴。

黄云：本案中，罗平利用职务便利，在工程项目规划建设审批、工程款拨付等方面为他人谋取利益，并多次收受他人贿赂，受贿数额共计586.9万元。罗平的行为严重侵害了公职人员职务行为的廉洁性，且受贿数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十四条规定，对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。本案审理期间，罗平自愿认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，检察机关提出了量刑建议，建议对其判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金五十万元。按照“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产，检察机关量刑建议中关于主刑的量刑区间适当，依法予以采纳。但本案的受贿金额高达586.9万元，检察机关提出建议对其判处附加刑罚金五十万元与其违法所得数额以及类案处理不平衡，量刑建议偏轻。故法院在征求检察机关调整量刑建议的意见后，依法以受贿罪判处罗平有期徒刑十年六个月，并处罚金六十万元。判决后罗平认罪服判，未提起上诉，判决现已生效。