前言
本案是一件历经四年，最终改判贪污罪不成立的职务犯罪案件，由本所肖勇、李忠泽律师担任被告人吴某的辩护人。被告人在被羁押三年零八个月后才得以变更强制措施为取保候审。在当时无罪判决寥寥的情况下，本案最终能有这样的判决，确是控辩审三方共同努力的结果。本文也对参与国有资本的民营企业家，认清法律红线，有很深刻的借鉴意义。
第一部分：案情简述
某监理公司为全资国有公司。2005年10月，经公司董事会研究制定的《经营管理办法》开始实施。该办法规定：公司贯彻“整体运作、分层管理、严格核算、自负盈亏”的经营方针，实现二级管理模式，公司对经营部实施统一管理。经营部对驻地监理部实施人、财、物及经营业务的具体管理。经营部是公司直接从事经营管理活动的执行部分，负责在公司的资质类承接、履行和完成相关经营业务。公司对各经营部承接和管理的项目实行完全成本核算制。公司按项目总收入的25%计提管理费用，其余75%作为项目成本费用的额度由各经营部包干使用。项目成本费包括经营部及驻地监理部所有人员的全部薪酬；设备设施购置运行费用；办公费用；承接和完成项目所发生的一切费用；经营部的运行费用等。项目成本费用的支出报账，其凭证必须真实、合法。项目收入的75%仍然在公司账户上统一管理，所有经费由经营部经理统一调配使用，开支时应按照审批程序签字报领。同时还规定：各经营部设立经理一名，经营部经理对本经营部的经营、生产、人事、经济等实施全面管理。
2006年1月，公司任命被告人吴某为公司副总经理，并兼任第二经营部经理。2011年4月起，任命被告人吴某为公司总经理，负责公司日常全面工作。
2010年1月至2011年12月，被告人吴某将公司账户属于第二经营部包干使用的75%项目成本费用额度内的现金共计156.6万元支取出来，用于个人消费。
2012年6月案发后，经侦查、审查起诉和一审审理，一审法院于2014年2月作出判决，判处被告人吴某贪污罪有期徒刑十二年，并处没收财产15万元。
第二部分：争议焦点
公诉人指控：被告人吴某利用其在公司的职务便利，违反公司规定，采取虚假报账、先假借备用金后以虚列人工工资和票据冲抵的方式，将公款据为己有，用于个人消费，构成贪污罪。
一审判决认为，《经营管理办法》和公司董事长、财务总监等证人证言证实，项目监理费的75%由经营部作为业务成本费用包干使用，但仍由公司统一管理，每一笔业务开支都要按照公司财务制度经过审批后报销，不属于经营部经理个人所有，结余部分仍然属于公司公款。无证据证实被告人与公司经营部属于个人承包关系。
由此可见，本案争议焦点在于：项目监理费的75%作为业务成本费用，是否属于公款。
第三部分：辩护词摘要
一、《经营管理办法》所规定的“自负盈亏”、“包干使用”已经证明该公司承包性质的经营模式。被告人承包公司第二经营部，项目监理费75%由承包人支配、所有。
《经营管理办法》在总则中规定，制定该办法的目的是建立在“自负盈亏”的经营方针，同时又在分则中规定“成本包干”财务核算制度，已经证明该公司的承包经营模式。公诉人强调“整体运作、分层管理”的二级管理模式，与承包模式并不矛盾，公司财务有权对75%项目监理费的包干额度进行统一监管。区别在于，公诉人认为是由经营部作为主体进行承包，而不是由经营部经理作为主体进行承包。因此经营部经理贪污了经营部的钱，理应受到法律的制裁。但这样的逻辑存在最基本的错误。“自负盈亏”、“成本包干”的承包制度建立的基础是，发包人和承包人具有相对独立的人格，否则无法体现该制度在刺激经营效率和效益方面的作用。而经营部不过是该公司的分支机构之一，其主体身份是统一的。项目监理费的25%上缴公司，属于公司的费用。经营部成本费的结余，若仍由公司统一决策支配，最终仍归公司所有，那么经营管理部“自负盈亏、包干使用”就成了一句“空话”，该制度没有任何实质意义。
如果公诉人的认识，与辩护人的认识不一致，即对《经营管理办法》的理解存在分歧。那么，谁对该办法的实际含义享有权威的解释权？根据该办法第三十二条之规定：“本办法解释权归公司董事会”，即某大学资产经营有限公司对该办法享有最终解释权。但公诉人对此没有举示任何证据，仅以公司的部分负责人或经营部经理的猜测性、评论性证言来对该办法进行解释和定义。但辩护人认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条的规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用”。
二、公司负责人对被告人吴某支取指控款项的审批方式，证实公司负责人在实际运营过程中并未将指控款项作为公款。
第一、公司董事长、财务总监的证人证言为：报销费用必须是用于业务开支，由财务审核把关，不允许编造虚假工资表或者使用与业务无关的票据进行虚假报销。但公司财务总监却又作证称：“用工人员都是由项目负责人自行招募，所以对于工人的身份证真伪我们公司无法核实。”同时，其他证人证言称：“工资表上的人是我们公司以前的员工，当时都已经离职了，但公司还有他们的身份证复印件，所以我就编造了这个工资表，签名是办公室的人相互签的。” 而按照《经营管理办法》第十七条第四款的规定：“经营管理部负责代表公司与所需外聘人员签订一定期限的劳动合同或劳务合同，劳动合同或劳务合同签订后报公司综合办公室备案”。那么，作为公司董事长和财务总监，不可能不了解公司的人事情况。用已经离职的员工身份证虚列人工工资，说明公司对这一冲账方式并不禁止。而且长期使用这一冲账方式说明，公司默许经营部经理仅在形式上完善财务手续后，提取成本费用的节余部分。因此，公司财务总监所称“对于工人的身份证真伪无法核实”不是事实，真实情况是根本不需要核实。
第二、证人证言称：“我要说明的是以我名义的借款和财务凭证上记载的冲我的借支的账并不是一一对应的。”如果公司要求严格审核报账凭证的真实性，理应做到借款用途与报销凭证相对应，而不仅仅要求把账面做平即可。这与被告人在7月25日的《讯问笔录》提到的：“票据有很多是五经营部的，不是我找的，我不知道是怎么回事。”以及其6月6日《讯问笔录》中提到的：“ 5万元是公司财务调账，冲五经营部的借款”，均证实公司财务为把账面做平，主动进行调账，并不实质性审查冲账凭证的真实性。
第三、公诉人向证人核实了大量出差或培训学习的报销单均不是真实发生的。但按常理，公司高层对员工是否进行大规模培训不可能一无所知，更不可能对坐班的人员是否外出培训、外出考察毫不知情，不可能无法进行准确的核实。显然，在财务上并没严格审核这些报销凭证的真实性。
从以上证人证言不难看出，公司董事长所称的对指控款项的“审核把关”与客观事实不相符。公司负责人对虚列人工工资和虚开发票的方式冲抵的借支，并不是无法审核，而是可以轻易辨明是否实际发生。但为何公司董事长、总经理和财务总监不仅对虚列项目冲账“故意”不予审核，反而“主动调账”。这只能说明整个公司都认同：经营部经理提取的指控款项不是公款。
另一方面，支持公诉的证人分别是该公司的董事长、其他经营部经理和财务总监。而在同一经营模式下，其他四个经营部均是以同样的手段对包干成本费进行“贪污”，上述证人同样可能存在“贪污”或“玩忽职守”等犯罪行为。在此基础上，以这些存在利害关系的证人来证明被告人吴某有罪，岂不是严重违反了刑事证据认定规则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十七条的规定，证人与案件当事人、案件处理结果有利害关系，将直接影响证人证言的效力。
三、以虚假手段报账或冲抵借款的方式将指控款项据为己有，在公司普遍存在，证明公司在实际运营过程中并未将指控款项作为公款。
在本案审理的中，辩护人也多次要求对公司进行财务审计，目的在于证明被告人吴某涉嫌贪污的行为，在该公司并不是个别现象。吴某担任经理的第二经营部是以这种方式操作，难道其他经营部没有？如果吴某在短短两年间，非法套取公司公款150余万元，将项目监理费的75%提得干干净净，一分钱都没留给公司，而其他经营部均能“遵章守法”，难道该公司负责人或财务人员竟然没有发现？这显然是不合理的。
最重要的是：在2011年4月至本案案发时，吴某已经离开第二经营部，晋升为该公司总经理。若依《经营管理办法》规定，项目收入的75%是“由经营管理部包干使用”。那么，吴某在2011年4月以后不再担任第二经营部经理，则他理应无权动用第二经营部的包干成本费。但事实上，这期间，该公司负责人和财务人员却仍然同意并批准吴某提取第二经营部的包干成本费。该公司董事长在《询问笔录》中证实，在2011年4月，吴某离开第二经营部后，其仍然审批了大量吴某在第二经营部的借款。
同时，该公司对吴某在担任二经营部经理期间借支，但尚未报销的费用，不仅没有要求吴某返还给二经营部，还在吴某离开二经营部后，仍然同意其以虚假的二经营部的开支凭证进行报销。另一方面，若包干成本费的结余归公司所有，则项目完结以后，项目经理就无权再从公司借出项目成本费。公司只能允许从正在履行的项目中借支费用。但从财务凭证中不难看出，很多项目已经完结很久了，但经营部经理仍在在借支成本费用。对此，公司负责人和财务人员是不可能被隐瞒，被欺骗的。之所以仍然允许借支，只能说明他们认可这部分费用归经营部经理所有。
另一方面，辩护人在一审中举示了被告人吴某和其前任经理之间签订的《第二经营部（原/现）工程费用结算表》。一审公诉人称该证据不能证明前任经理实际提取项目成本费。但之所以对每个月按“原工程费”和“现工程费”分别制作两张不同的结算表，区分二人各自承建项目的成本费，其目的显然是为了结算各自有权提取的成本费额度。若包干成本费归经营部所有，二人的结算则完全没有意义。
辩护人之所以反复强调吴某提取包干成本费归个人所有的行为，在该公司具有普遍性，且早已存续多年。目的在于：证实吴某没有贪污犯罪的主观故意。理由是：第一、吴某担任第二经营部经理以前，已经形成了这一运营模式，吴某的行为不过是其前任的延续。第二、这一模式并非吴某个人在实施，而是整个该公司的运作模式。该公司负责人和财务人员已经认可这一运作模式，而吴某不过是这一模式的执行者。
第四部分：最终裁判
二审法院审理后，以认定事实不清为由撤销一审判决，并发回重审。一审法院另行组成合议庭，于2016年6月重新作出判决。判决认为，经营部作为公司的内设机构。假定75%项目成本费用名义上归经营部，由于经营部不是独立的民事主体，最终也归属于公司，这就意味着公司获得了经营部全部经营所得，这与《经营管理办法》规定的“自负盈亏”明显冲突，不能成立。经营部出现亏损时，公司作为对外法律关系的主体，理应承担责任，但公司在弥补亏损后，具有向经营部经理追偿的权利，这也符合“自负盈亏”的经营方针。综上分析可以认定，公司与经理之间属于个人承包经营关系。法院最终判决被告人不构成贪污罪。该判决已生效。
第五部分：后记
本案中，公司制定的《经营管理办法》，似乎只规定了经营部与公司之间的关系，而经营部经理与公司之间的关系却晦暗难明。这可能与公司国有全资的性质有很大关系，并最终导致本案发生。在国企改制的过程中，如何处理“公”与“私”的关系，如何解释姓“资”还是姓“社”，一直都是敏感话题。特别是在国有公司中搞私人承包，更一度是不可逾越的红线。本案中，争议焦点不是被告人是否实施了以虚假方式报销指控款项的行为，而是指控款项本身的性质。由于制度上的缺陷，和公司其他主要负责人的畏惧，公司的实际运营模式一直无法以客观的方式予以证实，并成为认定案件事实和指控款项性质的难点。被告人也为此付出了近四年牢狱之灾的沉痛代价。近期，作为国企改制的基本方向，国家发改委、国资委拟启动开展第四批混合所有制改革试点工作。在这一时代背景下，辩护人相信类似本案这样，由于制度缺陷所导致的法律问题，能够得到有效避免。同时，辩护人也希望各位读者透过本案能有所启示。