[编者注：本案刑事诉讼及律师辩护发生于2009—2011年期间，本案例于2013年首次发布于我所网站。]
上海市奉贤区某镇财经服务中心（原财政所）主任翁某因涉嫌贪污罪、滥用职权罪，于2009年7月15日、7月29日被该区人民检察院先后决定刑事拘留、逮捕。经翁某家属委托，我所赵忠敏律师、王浩律师于2009年7月20日担任翁某的律师，为其提供法律帮助、进行辩护。
翁某涉案事实主要是，将镇财政所应“用于奖励有功人员”的“招商引资奖励”43万元占为己有，一年后又转入儿子名下，涉嫌贪污罪；将镇财政资金擅自出借给本镇企业用以垫付税金，并向镇党委、政府隐瞒实情，造成重大经济损失，涉嫌滥用职权罪。
经多次会见翁某，我所承办律师发现，本案所涉贪污资金的性质特殊，是经镇政府主要领导及多部门共同审核后领取的“招商引资奖励”款，发放或奖励的对象、范围和方式均不明确，且翁某拟奖励的人员尚欠财政所巨额借款未还，将该款先后转存本人及儿子名下“事出有因”，指控其涉嫌贪污罪有疑。且本案中贪污罪是重罪，滥用职权为轻罪，（2009年）贪污十万元以上，基本量刑即十年以上。故，我所律师决定从贪污罪着手辩护、寻求突破。
经反复研究本案及相关法律、司法解释，并求教上海资深刑事大法官，调阅上海市高级人民法院刑二庭 (2006年05月24日)内部解答文件，我所律师认为，翁某将“用于奖励有功人员”的43万元占为本人名下及儿子名下，因所涉款项不再属于单位公款性质，而是“公务包干费用”，难以构成贪污罪；虽以本人及儿子名义留存银行，但因翁某拟奖励的人员尚未归还巨额借款，是否奖励、何时奖励及是否待后抵充借款均待定，且奖励方式未定，并非限定现金发放，故认定翁某 “非法占为己有”的主观故意依据不足。
我所律师还认为，国家工作人员将“公务包干费用”占为己有或予以挪用，其成因及情况比较复杂，是否按贪污罪或如何定罪处罚，在司法实践中很有争议，应审慎认定、具体情况具体分析，不能“一刀切”、草率定性，参照上海市高级人民法院对相关问题适用法律的内部解答文件，本按亦不宜按贪污罪论处。
本案尚在刑事侦查期间，我所律师即根据上述意见和分析拟就《律师申诉意见书》，并在取保候审无望、侦查即将终结的情况下，于2009年11月12日提交检察院，明确指出本案中翁某的行为确有不当，但不构成贪污罪，而是否另涉滥用职权罪、已造成损失数额如何认定，亦有值得商榷之处，提请检察院审慎确定。
2010年1月8日，翁某获准取保候审，终于走出看守所，回归家中自由生活。但该案定性、翁某的行为是否构成贪污罪仍很有争议，检察院继续审查本案，可能还进行了必要的补充侦查，久拖未能决，时间长达近一年。
2010年12月29日，即翁某获准取保候审十二个月即将届满之际（2011年1月7日为最后期限），检察院经反复研究，向该区人民法院提起公诉，指控翁某犯滥用职权罪，而对其原涉嫌的贪污罪则放弃指控。至此，本案翁某涉嫌贪污终有定论，不构成犯罪，我所律师的相关辩护终获成功。
本案的成功辩护，充分展现了我所律师敢于辩护、善于辩护的职业风采，展现了我所律师刑事辩护的专业水准和敬业精神。本案也表明，律师业务研究和法律调研能力非常重要，求取不易的上海市高级人民法院内部解答文件，无疑为所涉贪污资金的性质正确定性（“公务包干费用”，“性质上不再属于单位公款”），从而廊清了律师办案思路，提请检察机关否定贪污罪更有依据。
我所建所以来，除了法院审判阶段的律师辩护以外，还十分注重在刑事侦查、报批逮捕和审查起诉期间的辩护工作，本案是我所刑事辩护工作前移的又一成功、精彩的案例，很值得总结其经验和做法，不断提高律师刑事辩护水平。
（2013-11-25）
（以上内容不代表当事人及相关单位的意见和立场，是我所律师基于本人知悉和认识的小结，与业内外朋友交流，如有争议或不当，欢迎批评、指正。）
律师申诉意见书
上海市××区人民检察院：
上海市昆仑律师事务所接受犯罪嫌疑人翁某家属的委托，并经其本人同意，指派赵忠敏律师、王浩律师担任其涉嫌贪污、滥用职权一案的律师，依法为翁某提供法律咨询、代为申诉等服务。
接受委托以来，经贵院出具证明书，本律师曾多次会见翁某，并认真听取了翁某本人及其家属的辩解与陈述。在此期间，本律师还代理××财经服务中心诉陆××所在××公司借款诉讼一案。
尽管我们目前所知案情极为有限，在刑事侦查阶段依法不能外出调查举证，但为履行律师职责，维护犯罪嫌疑人的合法权益，现提出如下申诉意见，提请贵院在侦查本案、认定罪名或确定如何审查起诉时，予以充分考虑并重视：
一、翁某将“用于奖励有功人员”的43万元，以个人名义留存，因涉款项已不属单位公款性质，而是“公务包干费用”，难以构成贪污罪。
1、经××镇经济发展科科长××、副镇长××、镇长××分别签字会审、批准，2007年12月12日，××镇作出了给予翁某所在财政所的《关于2006年招商引资奖励的通知》，该《通知》明确，财政所将“招商引资奖励”“其余52.082万元用于奖励有功人员”，因而，本案所涉43万元不再属单位公款。
2、“用于奖励有功人员”的这部分资金，有别于“按50%留单位”的属于单位集体所有的“可支配资金收入”，在××镇的上述《通知》中已分别说明，因而，不能将“用于奖励有功人员”与单位“支配资金”混为一谈。
3、××镇政府主要领导在审批上述“招商引资奖励”时，对应予奖励的“有功人员”的范围并不明确或限定，交由财政所自行确定，因而，本案所涉“用于奖励有功人员”的43万元之属于“公务包干费用”，翁某可自行处置、分配。
4、按××镇政府当时的奖励政策和考核办法，翁某系该《通知》所涉“招商引资”的直接“有功人员”， ××镇政府也未确定其他具体的“有功人员”，翁某自行提出或留存43万元的部分或全部并无不妥。
5、上述《通知》对“有功人员”的“用于奖励”的具体方式也未明确或限定，即使另有“有功人员”，“用于奖励”也并不意味着必须由其他“有功人员”本人签收领取，亦应可理解为包括但不限于由翁某随同其他“有功人员”消费、请客等方式，翁某本人预先领取、留存亦无不当。
二、翁某领取、留存应“用于奖励有功人员”的43万元，并无“非法占为已有”的主观故意。
1、翁某领取、留存上述应用于“奖励有功人员”的43万元，是为了及时办妥有关2006年度“招商引资奖励”的财务审批及领款手续。
2、在乡镇政府机构，一次请款获审批后一次性领出是惯例，奖励更于如此，否则资金来源难再安排，领导亦可能借故取消审批。××财政所亦不例外，翁某在单位“支配资金”之外，一次性领出用于奖励“有功人员”的全部奖金（包括本案涉嫌贪污的43万元），实乃人之常情、可以理解，绝不能据此简单、武断地认定，翁某即具有将43万元“非法占为已有”的主观故意。
3、翁某未及时将43万元用于或给付××等人，仍由本人留存，是因为××所在××公司另有借款尚未归还××镇财政府的，如仍拒不归还，是取消奖励还是将其奖金抵还借款，尚处于不确定状态，就常人而言，这一状态不确定也是合理的。因而，也不能以翁某领款后未及时支付××等人，简单、武断地据此认定翁某“非法占为已有”的主观故意，而是事出有因，另有特殊情由使然。
4、翁某将涉及43万元存单交其儿子持有并转存，只是其暂时留存“招商引资奖励”的方式变化，翁某主观上当时并未形成不再“用于奖励”他人的决意。翁某当时对其儿子未说明此款来由，很可能是其自负或自信、又要面子的想法，需要“用于奖励”时以其他资金支付，或者自家儿子老实、由其留存很安全，到时需要时可商量儿子再取出“用于奖励”， 根本就没有将43万元彻底占为已有而不论××所在××公司能否归还借款的主观意愿。
5、特别需提请注意的是，因××所在××公司未归还垫税借款，翁某亦自行筹借资金242万元交××镇政府，以确保政府资金避免损失。这足以证明，翁某只是因××公司借款未还，才未及时向路培章等人发奖金，持有43万元不是为了“非法占为已有”。
三、国家工作人员将“公务包干费用”占为己有，或者予以挪用，其成因及情况比较复杂，是否按贪污罪或如何定罪处罚，在司法实践中亦很有争议，提请贵院审慎认定，具体情况具体分析，切勿草率定性。
本律师查悉，上海市高级人员法院刑二庭于2006年5月24日对本案所涉类似问题作出解答，其中对【问题6】“国家工作人员将公务包干费用占为己有，或者予以挪用的，对上述行为如何定性？”的答复意见是，“鉴于公务包干费用一般系由单位拨给国家工作人员个人用于特定业务活动的开支，按规定支出超额自行补足，支出节余归自己支配使用，性质上不再属于单位公款，因此，除直接用于违法活动，情节特别严重的外，行为人将包干费占为己有或者移作他用的行为，一般不宜作犯罪论处。”
为慎重起见，提请贵院就上述问题答复的真实性、合法性，与法院或上级检察机关联系、沟通，并作出合乎法律的判断。
四、（因翁某滥用职权罪案尚未审判，暂略）
以上申诉意见，敬请重视并采纳！
上海市昆仑律师事务所
赵忠敏 律师
王 浩 律师
2009年11月12日
上海市高级人民法院刑二庭
(2006年05月24日)
【问题1】如何认定共同受贿犯罪中的“所得数额”？
答：根据共同犯罪原理，并参照认定共同贪污数额的法律规定，共同受贿犯罪中的“受贿所得”数额应当理解为个人参与的共同受贿的数额。个人实际分得的赃款数额，可以作为量刑情节考虑。
【问题2】因他罪被采取刑事强制措施后，行为人主动交代自己行贿行为的，应当如何认定？
答：行为人因他罪被采取强制措施后，主动交代自己行贿行为的，如果行贿行为构成犯罪，应当依法认定自首行为，酌情从宽处罚。如果该行贿行为不构成行贿罪，但受贿人因接受其贿赂构成受贿罪的，对于行为人的主动交代、揭发行为，可以依法认定具有立功表现。
【问题3】受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，能否成立受贿罪的主体？
答：根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等而管理、经营国有财产，不同于依法从事公务的行为，因此，行为人在受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产过程中收受贿赂构成犯罪的，不应以受贿罪论处，而应当依法认定为公司、企业人员受贿罪。
【问题4】行贿人在被追诉前自首的，是否仍然适用自首的规定？
答：行贿人在被追诉前自首的，应当认定自首，可以依法从轻或减轻处罚；但刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。据此，刑法第三百九十条第二款应当视为特别规定，对于行贿人在被追诉前自首的，勿须同时适用刑法第六十七条的规定。
【问题5】行为人贪污、受贿、挪用外币的，如何计算其犯罪数额？
答：参照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，行为人实施贪污、受贿、挪用外币行为的，外币应当折算为人民币计算犯罪数额，折算标准应当以犯罪行为时国家外汇管理局（或国家外汇交易中心）公布的外汇牌价的中间价（或基准价）为依据；犯罪行为有连续或持续状态的，应当以行为终了时国家外汇管理局（或国家外汇交易中心）公布的外汇牌价的中间价（基准价）为依据。贪污、受贿、挪用外币后所产生的孳息不作为犯罪数额计算，但应作为违法所得予以追缴。
【问题6】国家工作人员将公务包干费用占为己有，或者予以挪用的，对上述行为如何定性？
答：鉴于公务包干费用一般系由单位拨给国家工作人员个人用于特定业务活动的开支，按规定支出超额自行补足，支出节余归自己支配使用，性质上不再属于单位公款，因此，除直接用于违法活动，情节特别严重的外，行为人将包干费占为己有或者移作他用的行为，一般不宜作犯罪论处。
【问题7】国家工作人员收受他人财物后又退回的，应当如何定性？
答：认定国家工作人员收受他人财物后又退回的行为性质，关键在于把握收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系：如果国家工作人员收受他人财物后未利用职务之便为请托人谋利，并将财物退回请托人，其收受财物的行为不构成犯罪；如果国家工作人员退回财物后仍然为请托人谋取非法利益，情节严重或者造成重大损失的，可以渎职等相关犯罪论处。如果国家工作人员利用职务便利收受他人财物后，因请托人索要而退还受贿财物或者为他人谋取利益后为逃避查处而向请托人退还赃款赃物的，属于行为人受贿既遂后对赃物的退还行为，其退还的款物数额应当认定为犯罪数额，但处罚时可以酌情从宽处理。