湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘04刑终412号
抗诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人(原审被告人)旷锦堂，男，1956年8月8日生，汉族，大专文化，曾任湖南省衡山县人民政府副县级干部，户籍所在地衡山县，居住地衡山县开云镇先农花园青云西路1栋401号，因本案于2017年5月16日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押在衡阳市看守所。
辩护人谭秋桂，北京博盟律师事务所律师。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2017）377号起诉书指控被告人旷锦堂犯诈骗罪、受贿罪一案，于2018年9月21日作出（2017）湘0424刑初361号刑事判决。判后，原审被告人旷锦堂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员陈竹、邹萍出庭履行职务。上诉人(原审被告人)旷锦堂及其辩护人谭秋桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、诈骗事实
被告人旷锦堂及文某（另案处理）、李某1（另案处理）等人均是衡山县店门镇人，旷锦堂是店门同乡会会长。2013年至2014年，旷锦堂与李某1、文某等同乡各投资5万元，在衡山县店门镇能仁村大坳组征地建设休闲山庄。
2014年3月19日，被告人旷锦堂以其妻子吴某名义与文某（另案处理）、刘满清共同注册成立衡山县天华生态农业有限公司（以下简称“天华公司”），文某任公司法定代表人兼负责人，后旷锦堂未实际出资，也未享有股东权利。天华公司实际出资人有文某（30％股权，另案处理）、刘某2（20％股权，另案处理）、李某1（15％股权，2014年入股，另案处理）、凌某（15％股权，2014年入股）、李某2（10％股权，2015年11月入股），余下10％用于吸纳新的股东。
2014年下半年，因休闲山庄投资太大，资金筹措困难等原因，天华公司接手店门同乡会筹资建立的休闲山庄，旷锦堂等人的投资权益未变，休闲山庄被称为“天华生态农庄”，是衡山县重点工程建设项目。后时任衡山县副县级干部的旷锦堂被衡山县委委派至天华生态农庄担任责任领导，负责牵头制定项目推进方案，领导、研究和协调解决项目推进过程中的征地拆迁、资金筹措等各类矛盾和问题。
2015年初，李某1（时任衡山县农业局局长）、文某得到消息，农业专业合作社有国家资金扶持。李某1、文某便商量决定成立一家农业专业合作社以争取国家补助资金，由在天华公司工作的李某1的侄女李某2担任合作社法定代表人。2015年2月，衡山乐源蔬菜种植专业合作社（以下简称“乐源合作社”）注册成立，李某2任法定代表人，合作社成立花费的费用由天华公司负担。
一段时间后，2015年农民专业合作组织创新试点项目申报文件下发。文件规定，申报2015年中央财政支持农民专业合作组织创新试点项目的基本条件是“符合《中华人民共和国农民专业合作社法》设立条件，2013年8月30日前依法登记注册，取得法人资格”“经营状况良好，近两年未出现亏损”“主要产品符合中央、省优势特色农产品布局，产加销合作社年销售额在500万元以上”，“组织成员原则上不少于200户”，“成员人均收入比当地非成员农户高出20％以上；在成员来源、服务范围等方面具有跨区域特点”。文某拿到申报文件后，发现乐源合作社的成立时间、产销额、社员人数等均不符合申报条件，文某便将该情况告知了旷锦堂、李某1等人。随后，文某、李某1、旷锦堂、刘某2在旷锦堂家车库商量，经四人商议决定，虽然乐源合作社不符合条件，但还是通过伪造、变造申报资料的方式继续申报。商议后，文某要他人伪造了注册日期为2013年的乐源合作社营业执照、税务登记证等，还找到衡山县市场服务中心负责人伪造了乐源合作社2014年市场交易额为650万元的证明，李某1则帮文某从尹某和处拿到山野生态专业合作社的社员资料，由文某将这些资料作为乐源合作社的社员资料予以复印，另外，乐源合作社的财务审计报告、章程、盈余及盈余分配表、资产负债表等资料均为伪造，这些虚假的申报资料准备好后，由刘某2编撰成《2015年湖南省衡山县农业专业合作组织创新试点项目申报资料》，于2015年10月18日报衡山县财政局进行审核报批。后审核通过，2016年2月2日，衡山县财政局将50万元的项目资金一次拨付到乐源合作社的账户上，上述资金被天华公司用于公司开支。
2016年6月，天华公司被整体转让给他人，公司股东李某1、凌某等人拿到已投入的股本金，但尚未分得利润。休闲山庄的一般筹资人各退得5万元投入及2.5万元利息，而被告人旷锦堂及李某1、成桂林、李来辉四个筹资人额外获得5万元。
案发后，文某已代天华公司向侦查机关退回50万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、土地征用协议书，证实天华公司2016年2月19日与衡山县店门镇能仁村大坳组村民签订土地征用协议书，协议书中约定天华公司征用大坳组村民集体土地12.009亩用以建设休闲度假村。
2、关于农用耕地的租赁合同，证实天华公司租赁衡山县店门镇能仁村毛铺子组、袁家台组等地村民集体土地，用于生态农业开发。
3、中共衡山县委办公室衡山县人民政府办公室关于认真做好2015年重点项目建设工作的通知及附件、中共衡山县委办公室情况说明，证实店门天华生态农庄是衡山县重点工程建设项目，其资金来源是自筹，被告人旷锦堂是天华生态农庄的责任领导。
4、中共衡山县委办公室衡山县人民政府办公室关于进一步明确项目责任领导及工作班子职责的通知，证实被告人旷锦堂作为天华生态农庄责任领导，有牵头制定项目推进方案，领导、研究和协调解决项目推进过程中的征地拆迁、资金筹措等各类矛盾和问题的职责。
5、湖南省财政厅关于做好2015年农民专业合作组织创新试点项目申报工作的通知，证实申报2015年农民专业合作组织创新试点项目补助资金的合作社要具备的基本条件包括2013年8月30前依法登记注册，取得法人资格；经营状况良好，近两年未出现亏损；产加销合作社年销售额在500万元以上；组织成员原则上不少于200户，成员人均收入比当地非成员农户高出20％以上等。另外，支持方式为项目补助、贷款贴息、以奖代补等，通过评审确定支持农民专业合作组织后，各县市区财政局将60％的资金以项目补助或贷款贴息的方式下达；在年度验收考核后，对创新措施实、效果好、管理规范、具有推广机制的农民专业合作组织，将余下40％的资金按以奖代补得方式下达。每个项目财政补助金额额度为40万元-60万元。
6、关于申报2015年农民专业合作组织创新试点项目的请示，证实2015年10月衡山县财政局向湖南省财政厅推荐乐源合作社申报2015年农民专业合作组织创新试点项目资金60万元。
7、内资企业登记基本情况表、农民专业合作社设立登记申请书、农民专业合作社法定代表人登记表、乐源合作社章程，证实乐源合作社成立时间为2015年2月15日，法定代表人（负责人）为李某2，组织成员为7人等情况。
8、证人蒋某、刘某1的证言，对内资企业登记基本情况表书证等证实的情况予以佐证。
9、乐源合作社2015年湖南省衡山县农民专业合作组织创新试点项目申报材料，证实乐源合作社提交的申报材料中营业执照、税务登记证、章程、审计报告、盈余及盈余分配表、资产负债表、衡山县蔬菜批发市场交易额证明、入库单、合作社成员名单等材料均与实际不符。
10、证人张某1的证言，证实衡山县恒丰联合会计师事务所未对乐源合作社做过审计，乐源合作社向财政局提交的审计报告是伪造。
11、衡山恒丰联合会计师事务所山恒丰审字（2015）13号审计报告，对证人张某1的证言予以佐证。
12、湖南省财政厅关于下达2015年中央财政支持农民专业合作组织创新试点资金的通知及附件资金安排表，证实乐源合作社因蔬菜标准示范园建设项目得到的中央财政支持资金是50万元。
13、中国邮政储蓄银行企业网上银行电子回单，证实2016年2月2日，衡山县财政局向乐源合作社拨付50万元农业专业合作组织创新试点项目资金。
14、乐源合作社活期账户交易明细，证实50万元农业专业合作组织创新试点项目资金的去向。
15、户籍证明，证实被告人旷锦堂基本身份情况，其已达刑事责任年龄。
16、证人文某的证言，其证实2014年3月，其与刘某2、旷锦堂注册了天华公司，但刘某2是用他妹妹刘满清的名义，旷锦堂是用他老婆吴某的名义，法定代表人是其。当时注册资金是1080万元，但这个注册资金跟股东的实际出资没有关系。旷锦堂一直说家里没钱，没有出资，但介绍了李某1、凌某参股。之后，其在跟刘某2、李某1、凌某商量后，决定公司的股份以100万元计算，其占30％的股份，刘某2占20％，2014年11月，李某1、凌某各出资15万元，分别占15％的股份，还有20％的股份留出来给新的股东参与进来。2015年底，李某2也参股了10万元进来，成为公司股东，占10％股份。一直到公司整体转让，公司的股东情况一直没变。2014年冬天，旷锦堂在他自己的车库办公室提出要天华公司把店门同乡会在店门能仁村集资在建的两栋房子接手，其当时不太愿意，通过李某1做思想工作，天华公司还是把这两栋房子接手下来。之后，这两栋房子及天华公司的种植养殖场在口头上被统称为天华生态农庄。2015年初，其、李某1、刘某2知道农业合作社有国家项目扶持资金，经过商量，决定注册一个合作社，以便在以后可以争取国家项目资金。之后，其安排刘某2、李某2到工商部门注册了一个蔬菜种植合作社，由在天华公司工作的李某2作法人代表，天华公司的股东都知道天华公司又注册成立了乐源合作社的事。天华公司和乐源合作社是两块牌子，一套人马，虽然合作社的法人代表是李某2，但是其安排的，合作社获取的国家扶持资金也转入天华公司使用。2015年上半年，李某1打电话告诉其说，财政局农业股有一个合作社试点项目，可以申报80万元的国家扶持资金，要其马上到财政局农业股拿申报文件，按照申报文件要求制作申报资料，就以乐源合作社的名义去申请。其就到衡山县财政局农业股找了李树清，跟李树清说其是李某1侄女那个合作社，想要领取申报合作社试点的文件资料，李树清问了这个合作社是否符合条件，其说应该差不多，后来李树清就把申报指南给了其，并嘱咐其把资料做扎实一点，其拿了资料后，发现乐源合作社完全不符合要求，合作社注册时间、社员人数、以及每年的销售额或产值都不行，便打电话给李某1，李某1就说晚上一起去旷锦堂楼下车库办公室去商量。晚上，其和旷锦堂、李某1、刘某2就在车库商量了，各自都说了话，分了工，旷锦堂说了文章是做出来的。商量后，关于社员资料，李某1跟其说已经和山野农业合作社尹某和联系好了，社员资料可以拿出来共享，其就联系了尹某和，并在衡山县人民广场拿到了这些社员资料，并在复印店把资料复印了一遍。其还把乐源合作社的营业执照复印了，并要复印店的人把工商登记的日期由2015年改成2013年。至于产销额要达到500万元的问题，因为乐源合作社根本没有产销额，其就找了一个朋友衡山县市场服务中心的负责人李春华帮助，李春华安排服务中心的工作人员出具了一张2014年乐源合作社销售农副产品销售额600多万元的证明。然后，其就把上述这些资料整理好，交给李某2，由李交给财政局去申报。之后，申报成功了，乐源合作社获得50万元的项目资金，这笔资金后被用于天华公司的开支。乐源合作社本身是为了获取国家资金设立的，成立后没有开展任何生产经营活动，没有任何产销额。2016年9月，天华公司整体转让给唐上达后，要把店门同乡会成员的集资款退掉，当时其答应按实际的集资金额，以年息20％来计算将集资款退给这些集资户，旷锦堂说他以及李某1、成桂林、李来辉在休闲山庄做的事比较多，除了退本金5万元，实际利息2.5万元，还要多退5万元，为了方便公司转让，清退集资户，其答应了这个要求。
17、证人李某1的证言，证实在旷锦堂介绍下，2014年上半年其以儿媳妇杨辉的名义入股15万元占天华公司15％的股份，文某和刘某2占50％的股份，凌某占15％的股份，2015年的时候，其侄女李某2和侄女郎也入股了10万元，占10％的股份。天华公司整体转让后，其领到42.5万元，15万元是入股天华公司股本金，15万元是借给天华公司的借款，另外12.5万元是同乡会筹资新建休闲山庄的5万元本金和7.5万元补偿款。除了其、旷锦堂、李来辉、成桂林是7.5万元补偿款，其余的都是2.5万元。关于乐源合作社50万元项目资金的事情，2015年的时候，廖晓红告诉其省里面有个50万元合作社试点项目，于是其把消息告诉了旷锦堂和文某。天华公司有农业项目，但没有合作社，其和文某商量后，就叫李某2去注册了乐源合作社。合作社试点项目正式下来后，其告诉了文某。文某就把工商登记资料等资料拿给财政局去审核，财政局的李树青告诉其，乐源合作社不符合要求，没有成立三年以上等。得到这些消息后，其和旷锦堂、文某、刘某2就在衡山县开云镇先农花园旷锦堂家车库商量，叫文某搞个假的工商登记证，把注册时间提到三年前，而合作社社员的事，其几个人商量找山野蔬菜合作社尹雪和，让他们把山野蔬菜合作社的社员信息放到乐源合作社申报试点项目的资料里来，用山野蔬菜合作社的社员信息去申报合作社试点项目。尹雪和那边，是其打的电话。另外，在得知乐源合作社不合要求后，其找了廖晓红与省财政厅的张宇蕊衔接，还与衡山县财政局局长曹某、副局长彭某做了沟通。
18、证人李某2的证言，证实其是天华公司的股东，2015年11月份入的股，占10％的股份，但在工商登记上没名字。乐源合作社是文某安排其去注册的，注册过程中所有开支是从天华公司财务中支出的。在乐源合作社申报50万元补助资金过程中，其和文某去财政局送过些资料，签过一些字。50万元项目资金下来后，乐源合作社社员没有从中领过分红、补贴，也没有将钱用于蔬菜生产，钱均用于天华公司的日常开支及建设。公司转让后，其领了10万元入股本金。
19、证人刘某2的证言，证实其是天华公司的股东，和其妹妹刘满清一共占20％的股份，旷锦堂并没有入股。关于乐源合作社50万元申报的事情，是文某通知其去旷锦堂车库开的会，其到了后，看到旷锦堂、李某1、文某都在场。其提出做不得，怕出问题，文某没做声，李某1说项目搞起不容易，没什么做不得，别人都是这样搞，不是其这几个人的发明创造，社员资料的事他可以想办法，旷锦堂说文章是写出来的，胆子别太小。后来还是商量好继续搞，商量好后聊了会就散会各自回家了。之后，其在网上找了一些其他蔬菜合作社的资料，然后复制下来，并用这些复制的内容制作了一份乐源合作社申报项目资料，其他如工商登记执照、社员身份资料都是文某负责搞好的。
20、证人尹某和的证言，证实2015年6月，李某1打电话给其，要其提供山野生态专业合作社的社员资料给文某，之后其就在衡山县人民广场边上把装着合作社成员身份证复印件的文件塑料袋交给了文某，当时李某1在文某的车上。
21、证人彭某（时任衡山县财政局副局长）的证言，证实其知道乐源合作社不符合申报条件，但李某1跟其熟识，李又是农业局局长，他说了已经跟省里沟通好了，衡山这个指标不会废掉，加上曹某局长也同意，其就同意按照李某1的要求推荐乐源合作社去申报农民专业合作组织创新试点项目了。
22、证人曹某（时任衡山县财政局局长）的证言，证实其知道乐源合作社注册时间不合条件，但因为李某1是农业局局长，他又说省里没意见，其就同意推荐乐源合作社申报农民专业合作组织创新试点项目资金。
23、证人李树清（时任衡山县财政局农业股股长）的证言，其证言能与文某、彭某、曹某的证言相互印证。
24、证人吴某（被告人旷锦堂的妻子）的证言，证实其没有入股、投资天华公司。
25、证人凌某的证言，证实其是经旷锦堂介绍成为天华公司的股东，入股15万元，占股15％，其入股时就说了不参与公司管理，旷锦堂和他妻子吴某都没有出资入股。
26、被告人旷锦堂的供述，其供称，店门同乡会搞了个休闲山庄，大约2014年的时候，李某1找其说投资5万元可以要一间房，竣工后再投资5万元。当时投资5万元的有十几个，其知道的有郭新衡、聂水平、李某1、成桂林等，后来同乡会没资金，2014年下半年就找天华公司接手了山庄的建设，取名天华山庄。但2016年，天华公司被南岳唐国庆买下，要同乡会的人退房子，其和李某1、李来辉、成桂林决定要天华公司多补5万元来买这来间房子，别人都是补2.5万元，其这四个人补了7.5万元，其觉得多出的5万元可能是受贿。至于乐源合作社的事，文某、李某1跟其肯定说过，但怎么说的，其不记得了。
二、伪造国家机关公文、证件事实
被告人旷锦堂与李作康熟识。2011年7月，李作康与黄兆丰（被告人旷锦堂女婿）共同成立湖南省康健茶业有限公司（以下简称“康健茶业”），黄兆丰持有48％股权，2016年5月，黄兆丰将持有的康健茶业所有股权转让给他人，黄兆丰退出康健茶业。
2016年9月，《湖南省财政厅关于做好2016年中央财政农业技术推广项目申报工作的通知》下发，康健茶业打算申报该项目，但没有市级龙头企业资质。被告人旷锦堂得知该消息后，便联系了市级龙头企业衡山县逢源草艺有限公司负责人（以下简称“逢源草艺”）康某，要康某将市级龙头企业相关文件借给其，康表示同意。后旷锦堂带着凌某、张某2到逢源草艺办公室，康某将逢源草艺的市级龙头企业证书、铜牌、2015年3月衡阳市人民政府关于公布衡阳市农业产业化龙头企业的通知等文件交给旷锦堂，旷则将上述文件交给了张某2，让张将这些文件处理下，把名字改成“湖南省康健茶业有限公司”，张某2按照旷锦堂的安排，在咏梅图文广告绘制部将上述文件予以伪造、篡改。后上述伪造的文件由旷锦堂交给康健茶业的李某3，并被用于项目申报。2016年12月，康健茶业取得50万元农业技术推广项目资金，该资金亦被康健茶业使用。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、企业实体信息、湖南省康健茶业有限公司章程、共同投资合作协议、湖南省康健茶业有限公司章程修正案、湖南省康健茶业有限公司股权转让协议、湖南省康健茶业有限公司股东会决议、营业执照、转账凭证等，证实康健茶业于2011年7月成立，股东为黄兆丰、李作康，黄兆丰持股比例为48％；2012年6月，黄兆丰将19.15％的股权转让给李作康，2016年5月，黄兆丰又将余下全部股权转让给黄美容。
2、湖南省财政厅关于做好2016年中央财政农业技术推广项目申报工作的通知，证实申报农业技术推广项目要求申报主体是具有推广条件的农业产业化龙头企业。
3、衡阳市人民政府关于公布衡阳市农业产业化龙头企业的通知，证实衡阳市人民政府于2015年3月16日批准衡山县逢缘草艺开发有限责任公司等企业为衡阳市农业产业化龙头企业，有效期两年，康健茶业不在衡阳市龙头企业名单中。
4、康健茶业申报2016年中央财政农业技术推广项目的申报材料，证实康健茶业提交的衡阳市农业产业化龙头企业证书、衡阳市人民政府关于公布衡阳市农业产业化龙头企业的通知与实际不符。
5、衡山县财政局指标通知单、衡山县财政局预算单位用款计划申请书、康健茶业对公活期存款交易明细报表，证实2016年12月康健茶业取得中央财政农业技术推广项目资金50万元。
6、证人康某的证言，证实2016年9月，旷锦堂打电话给其说，有个公司要申报市级龙头企业，要拿其衡山县逢源草艺开发有限公司的市级龙头企业证书去参考下，其答应了。随后，旷锦堂到了其办公室，带着一男一女，旷还向其介绍了那个女的，说“这是凌总”，旷锦堂和凌总到其二楼办公室坐，其还喊人倒了茶，另外一个男的在走廊后，没有进其的办公室，在办公室聊了几分钟后，其就拿了其公司的龙头企业的牌子、证书、衡阳市政府认定龙头企业的文件交给了旷锦堂，旷交给了凌总，之后旷锦堂和凌总就出了办公室，那个男的也跟着下楼去了。
7、衡山县逢缘草艺开发有限责任公司龙头企业证书，与证人康某的证言相佐证。
8、证人张某2的证言，证实2016年下半年，旷锦堂、凌某和其3个人一起到祝融乡的一个叫衡山县逢源草艺有限公司，凌某开的车。到了公司二楼后，其在二楼走廊的一间房间坐，旷锦堂和凌某到了二楼的一间办公室，这个办公室是逢源草艺公司老板的办公室，他们在办公室坐了十多分钟就走了。走的时候，旷锦堂拿了一块铜牌子、一个证书和一个红头文件。到了旷锦堂的办公室，旷跟其讲，要其将他从逢源草艺拿来的铜牌子、证书和红头文件复印一下，把名字换一下，换成湖南康健茶业有限公司。其就将这些东西带到了其老婆经营的咏梅图文广告绘制部，交给了做事的颜佳燕，然后把旷锦堂的要求跟颜说了。颜佳燕就先把铜牌子、证书和红头文件都扫描，再在证书的扫描件上用PS软件把企业名称改成了湖南省康健茶业有限公司。这些东西都做好后，旷锦堂就到绘制部把铜牌子、证书和红头文件的原件和经PS的复印件都拿走了。
9、证人李某3的证言，证实伪造的2015年3月衡阳市人民政府认定湖南省康健茶业为龙头企业的证书和衡阳市政府关于衡阳市农业产业化龙头企业的通知是旷锦堂放在其办公桌上的，之后其把这些东西以及康健茶业的营业执照、开户许可证、审计报告等提供给了马卫平。
10、伪造的衡阳市农业产业化龙头企业证书、衡阳市人民政府关于公布衡阳市农业产业化龙头企业的通知，与上述书证及证人证言相佐证。
11、被告人旷锦堂的供述，其供称其和李作康是多年的朋友，因李作康申报中央财政农业技术推广项目资金的事曾跟衡山县财政局的领导打过招呼。
三、受贿事实
2014年3月至2016年9月，被告人旷锦堂利用担任衡山县副县级干部职务便利，帮助天华公司争取国家财政补贴资金、并协调、处理各种矛盾，为天华公司谋取利益。2016年8月至10月，旷锦堂向天华公司索取财物30,900.00元。具体如下：
被告人旷锦堂以报销油费为由，向天华公司索要财物。2016年8月12日，旷锦堂收到天华公司转给其的4,900.00元。
被告人旷锦堂以其为天华公司协调了各种矛盾为由，向刘某2提出，衡山县委有文件，可以从责任单位即天华公司领取工作经费补助。刘某2经文某同意后，按照每个月1,000.00元的标准，计算26个月，于2016年10月19日从天华公司的账户上转给旷锦堂26,000.00元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、中共衡阳市委组织部提供的旷锦堂基本情况、中共衡阳市委关于张仁俊等同志职务任免的通知，证实被告人旷锦堂2011年6月至2016年9月任衡山县副县级干部，之后退休。
2、证人刘某2的证言，证实2016年下半年，旷锦堂拿了一张油票到天华公司财务报销，其看到发票上的金额是4,900.00元，就安排李某2按照发票上的金额给旷转了4,900.00元。同样是2016年下半年，其在旷锦堂车库办公室找到旷，请旷继续关照天华公司，旷说其帮公司做了那么多事，公司一点表示也没有，他懒得管了，其就问旷能不能拿，旷说他已经退居二线了，可以拿。其就跟文某商量按每个月1,000.00元的标准，付点钱给旷锦堂，于是其跟文某商量后，安排李某2转了26,000.00元给旷锦堂。
3、证人文某的证言，证实大概在2016年年中的时候，其开车请旷锦堂去找店门镇能仁村村干部协调事情，在车上，旷说想报销部分油费，其说是刘某2管财务，要旷去找刘某2报销，当时旷拿了发票给其看，具体金额其忘了。旷锦堂是县里派到天华公司的县级领导牵头人，一直以来很多事情是旷在协调解决包括协调当地矛盾、争取项目资金等等，送他钱是给他的辛苦费，也是为了感谢他。
4、证人李某2的证言，证实文某几个股东给旷锦堂安排过顾问费，具体多少钱其不记得了。
5、中国银行提供的被告人旷锦堂的转账交易记录，证实旷锦堂于2016年8月12日、10月19日分别收到天华公司转入其账户内的4,900.00元、26,000.00元。
6、衡山县委常委会议纪要（2013）10号，证实参与重点项目的责任领导及工作班子成员有工作经费补助及奖励，责任领导的工作经费补助标准是每人每年4,000.00元，奖励标准按照各项目难易程度、项目建设目标任务完成情况，按每年5,000.00元、4,000.00元、3,000.00元、2,000.00元分四个档次。所有责任领导工作经费补助由财政统筹安排，年底统一发放；奖励资金由县财政统筹安排，年底统一发放。文件还规定，参与项目建设的责任领导和项目工作班子成员每人每年只允许领取一份工作经费补助和奖金，平时不得以任何名义到任何项目指挥部领取补助或其他形式的福利待遇，一经查实，将严格追究责任。
7、被告人旷锦堂的供述，其供称2016年刘某2找其说，他们当地有矛盾，要其去协调，其说现在都取消了电话费、油费什么的，刘就说帮其报销点油费，其之后就报销了4,900.00元钱油费。后来其告诉刘某2，县里有规定，可以在天华公司每月领500.00元钱，刘某2从天华公司账户给其转了26,000.00元。在天华公司争取人防工程资金时，其找县人防办找过正、副主任，另外在争取一个水利项目时，其帮忙打过招呼。
一审法院根据查明的事实、证据，对控辩双方的意见综合评判如下：
一、关于第一起诈骗罪的指控
（一）乐源合作社存在刑法意义上的欺骗行为。乐源合作社本是为了获取国家资金而设立，没有实际业务，其登记时间、经营状况、年销售额、组织成员等基本情况均与项目申报要求不符。在该前提下，李某1、文某等人仍以乐源合作社为主体，伪造或变造营业执照、年销售额证明、合作社成员名单、财务审计报告等关键性申报资料，获取50万元国家资金后，也未将资金用于乐源合作社申报资料中所称的蔬菜标准化生产，而是用于天华公司的日常开支和建设，应认定为具有刑法意义上的欺骗行为。
（二）从项目申报的流程看，衡山县财政局是初审机关，对申报资料的真实可靠与完整负责，但是否同意项目立项、是否下发项目资金，还需经省财政厅组织专家评审决定，而根据在卷证据，上述具有最终决定权的审批人员对乐源合作社项目资料做假的情况并不知情。据此，审批人员是在认为申报资料真实可靠的前提下，才下发的项目资金，应属陷入了认识错误。
（三）乐源合作社套取国家资金50万的行为是天华公司的单位行为。首先，乐源合作社成立时，确是为了争取国家补助资金，但当时国家补助资金具体的申报文件没有下发，谁都不知道乐源合作社是不是符合条件，是不是有弄虚作假的必要，通过弄虚作假去套取国家资金的犯意更不可能提前形成，因此，乐源合作社并不是为了犯罪活动而设立。其次，乐源合作社设立时，李某1、文某、刘某2等天华公司主要股东知情，合作社设立的费用由天华公司负担，用伪造资料的方式套取国家资金的决定，也是由天华公司主要股东作出，骗取的资金最后全部用于公司开支，没有被天华公司股东私分。因此，乐源合作社是为天华公司的单位利益而设立，设立后的主要活动也是为天华公司骗取50万元的国家资金，合作社本身没有正常的经营活动，故根据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》的精神，该诈骗行为应认定为天华公司的单位行为，而不宜认定为乐源合作社的单位行为，更不宜认定为李某1、文某、旷锦堂等人的个人行为。
（四）旷锦堂在生态农庄有投资，生态农庄后被天华公司收购，但从李某1、文某等股东的证言看，旷并没有成为天华公司的股东，生态农庄筹资人和天华公司的关系是债权债务关系，旷只是天华公司的债权人，不属于天华公司。因此，不能因为旷锦堂与天华公司有一定的利益关联，就认定其对50万元国家资金有非法占有的主观目的。
（五）虽然旷锦堂对乐源合作社套取的50万元国家资金没有非法占有的主观目的，但在共同犯罪案件中，要对行为人以诈骗罪定罪，并不必然要求行为人有非法占有的目的，只要行为人对他人实施诈骗行为明知，依旧提供帮助，且帮助行为达到了刑事犯罪的追诉标准即可。现有证据显示，在乐源合作社一事中，被告人旷锦堂对天华股东李某1、文某等人打算通过伪造、篡改资料的方式，骗取国家资金的想法知情，仍在车库开会讨论时积极促动，对诈骗犯意的形成及深化起到帮助作用，虽然开完会后，其没有其他的帮助行为，但结合其职位和影响力，对其仍应以诈骗罪追究刑事责任。
二、关于第二起诈骗罪的指控
（一）被告人旷锦堂不构成诈骗罪。首先，旷锦堂没有非法占有的主观目的。现有证据不能证实旷锦堂是康健茶叶的股东，在申报国家项目资金时，其女婿也已退出康健茶业，故其没有将钱据为己有的主观心态。其次，旷锦堂虽帮助康健茶业伪造了市级龙头企业的公文、证件，但因没有证据证明股东李作康参与了该起事实，共同诈骗不能成立，没有主犯，旷锦堂的帮助行为无从谈起，该起事实，不能以诈骗罪定罪。
（二）被告人旷锦堂构成伪造国家机关公文、证件罪。虽然旷锦堂对其安排他人伪造市级龙头企业证书、衡阳市人民政府关于公布衡阳市农业产业化龙头企业的通知的事实予以否认，但证人康某、张某2、李某3的证言相互印证，形成锁链，能共同证实旷锦堂安排张某2伪造国家机关公文、证件的事实。
三、关于受贿罪的指控
被告人旷锦堂构成受贿罪。其一，旷锦堂是衡山县委委派至天华生态农庄的责任领导，为天华公司推进项目进度，协调、处理项目推进过程遇到的矛盾是其公职，其履职过程中产生的燃油费可依法向国家报销，不能向被管理企业索要。其向天华公司索要的油费4,900.00元，符合受贿的特征，属受贿金额。其二，对于旷在天华公司领取工作补助经费一事，衡山县委常委会议纪要（2013）10号文件明确规定，责任领导的工作经费补助标准是每人每年4,000.00元，且所有责任领导工作经费补助由财政统筹安排，年底统一发放。文件还规定，参与项目建设的责任领导和项目工作班子成员每人每年只允许领取一份工作经费补助和奖金，平时不得以任何名义到任何项目指挥部领取补助或其他形式的福利待遇，一经查实，将严格追究责任，故旷锦堂向天华公司索要的工作经费补助26,000.00元没有合法依据，也应认定为受贿金额。
一审法院认为，被告人旷锦堂明知他人伪造申报材料，骗取国家资金50万元，仍提供帮助，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大；指使他人伪造国家机关的公文、证件，其行为已构成伪造国家机关公文、证件罪；利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。在共同诈骗犯罪中，旷锦堂起到了帮助作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。在受贿犯罪中，旷锦堂有索贿情节，可酌情从重处罚。旷锦堂犯数罪，应予并罚。据此，根据被告人旷锦堂的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、认罪悔罪态度以及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人旷锦堂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯伪造国家机关公文、证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十三万五千元。二、对被告人旷锦堂非法所得人民币三万零九百元，予以追缴，上缴国库。
衡东县人民检察院抗诉提出：一、一审判决被告人旷锦堂伙同文某、李某1等人共同诈骗50万元，系从犯，属于认定事实错误。旷锦堂系由衡山县委委派到天华生态农庄担任责任领导，在衡山乐源蔬菜合作社申报2015年农民专业合作组织创新试点项目资金过程中，明知衡山乐源合作社的成立时间、产销额、社员人数等均不符合申报条件，仍在文某、李某1、刘某2一起来到自己的车库商量时，发表促进犯意形成和深化的言论，对实施行为的分工予以明确授意而不是“建议”，结合其职位和影响力以及委派天华公司责任领导的身份，应当认定其在共同犯罪中起了主要作用而不是帮助作用。二、一审判决旷锦堂犯伪造国家机关公文、证件罪，系适用法律错误。认定旷锦堂为从犯，予以减轻处罚，系适用法律错误。旷锦堂指使、安排他人伪造公文、证件，骗取国家项目资金50万元。该行为存在伪造国家机关公文、证件罪和诈骗罪两种犯罪形态，两种犯罪形态形成目的与手段牵连关系，应当从一重罪论处，即以诈骗罪定罪，而不应当以伪造国家机关公文、证件罪定罪。旷锦堂在诈骗犯罪中，授意、指使、安排他人实施诈骗犯罪行为，在实施犯罪过程中起了主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。对其减轻处罚系适用法律错误。三、一审判决对旷锦堂犯诈骗罪量刑畸轻。旷锦堂诈骗数额总计100万元，系数额特别巨大，依法应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。旷锦堂在诈骗罪中起主要作用，系主犯，没有其他任何法定减轻处罚情节，对其依法应当判处十年以上有期徒刑。一审判决对旷锦堂减轻判处十年以下有期徒刑，显属量刑畸轻。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。特提出抗诉，请依法判处。
衡阳市人民检察院支持抗诉，认为：一、旷锦堂在伙同天华生态农业有限公司股东文某、李某1等人共同诈骗50万元中起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，一审判决认定其为从犯，属事实认定错误，导致法律适用法律错误。二、旷锦堂指使、安排他人伪造国家机关公文、证件，为李作康的康健茶业骗取中央财政农业技术推广项目资金50万元的行为构成诈骗罪，一审判决认定为伪造国家机关公文、证件罪，系定性错误，导致适用法律错误。首先，虽然证实李作康实施诈骗行为的证据不足，共同犯罪无法成立，但旷锦堂的行为单独可以构成诈骗罪。其次，旷锦堂主观上具有非法占有的故意，非法占有并不一定必须自己亲自占有。旷锦堂明知康健茶业不符合申报资格，仍然伪造市级龙头企业的公文、证件，使康健茶业得以申报成功，获得了50万元的项目资金，可见其主观目的就是为康健茶业非法占有该笔资金，符合非法占有的主观要件。再次，旷锦堂与李作康是多年的朋友，又同是店门同乡会成员，旷锦堂是会长，且天华公司的主楼建房工程由李作康承包，由此可见他们是一个利益团体，旷锦堂为李作康套取国家资金在情理之中。最后，旷锦堂伪造国家公文、证件是为了骗取国家项目资金50万元，同时符合诈骗罪和伪造国家机关公文、证件印章罪的构成要件，属于目的与手段的牵连关系，应择一重罪处罚，故应以诈骗罪定罪处罚。一审判决认定旷锦堂犯伪造国家机关公文、证件罪，系定性错误，导致法律适用错误。三、旷锦堂诈骗数额共计100万元，系数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，没有其他任何法定减轻处罚情节，依法应判处十年以上有期徒刑；一审法院以诈骗罪、伪造国家机关公文、印章罪、受贿罪合计判处旷锦堂有期徒刑三年四个月，显属量刑畸轻。请二审依法纠正。
上诉人旷锦堂上诉提出：请求撤销（2017）湘0424刑初361号刑事判决，宣告上诉人无罪。理由：一、一审判决认定旷锦堂犯诈骗罪缺乏事实和法律依据，与事实不符。旷锦堂对骗取国家资金不知情，没有参加讨论李某1、文某等人骗取国家资金的会议，更没有积极促成。旷锦堂不是天华公司股东，与天华公司没有任何利益关系，没必要，也不可能去帮助天华公司实施诈骗行为。二、一审判决认定旷锦堂犯伪造国家机关公文、证件罪，缺乏证据证明，程序违法。旷锦堂没有安排他人伪造市级龙头企业证书、衡阳市人民政府关于颂衡阳市农业产业化龙头企业的通知。同时，检察机关没有指控该罪，法庭审理过程中也没有对该罪进行审理，一审判决认定旷锦堂构成该罪程序严重违法。三、一审判决认定旷锦堂犯受贿罪，缺乏证据证明。旷锦堂没有索取天华公司油费，收到天华公司支付的油费4,900.00元也是实际支出，天华公司支付给旷锦堂经费补助时，其已经退休，没有任何影响力。天华公司支付给旷锦堂经费补助26,000.00元符合衡山县委政府相关文件的规定，旷锦堂从来没有从衡山县财政禽过经费补助。请二审宣告旷锦堂无罪。
旷锦堂的辩护人提出：一、没有证据证明旷锦堂实施了虚构事实的行为；旷锦堂没有非法占有的主观目的；没有证据证明旷锦堂是设立乐源合作社、申报国家专项资金的组织、策划、实施者，乐源合作社并不构成诈骗罪，指控旷锦堂犯诈骗罪缺乏法律依据。二、指控旷锦堂第二起诈骗犯罪缺乏证据证明和法律依据。旷锦堂没有非法占有国家专项资金的主观目的，没有证据证明旷锦堂实施了诈骗行为或者参与了实施诈骗的过程，不适用《刑法第三十条立法解释》的规定。三、认定旷锦堂犯伪造国家机关公文证件罪，证据严重不足，不能排除合理的怀疑，没有达到法定的“证据确实充分的证明标准”。四旷锦堂的行为没有侵犯受贿罪保护的法益，其行为不构成受贿罪，指控和认定旷锦堂犯受贿罪的证据严重不足。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉意见及上诉人旷锦堂及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下：
一、关于一审判决认定旷锦堂犯诈骗罪的事实。申报2015年中央财政支持农民专业合作组织创新试点项目资金，必须具备规定的基本条件，乐源合作社在成立时间、产销额、社员人数等方面均不符合申报的基本条件。为此，旷锦堂与李某1、文某等人在旷锦堂的车库进行商议，决定通过伪造、变造申报资料的方式骗取国家项目资金,之后按照商议的决定，伪造了乐源合作社营业执照注册日期、财务审计报告、章程、盈余及盈余分配表、资产负债表等关键性资料，汇编后向相关部门提出申报，通过虚假的申报资料骗取了国家专项资金50万元。旷锦堂明知乐源合作社不符合申报国家项目资金的基本条件，仍然参与共谋通过伪造申报资料的方式骗取国家项目资金的犯罪活动，与李某1、文某彼此联系、相互协调，具有共同的犯罪故意，构成诈骗罪的共同犯罪。旷锦堂上诉提出不是天华公司的股东，与天华公司没有利益关系，没有帮助天华公司实施诈骗行为的理由不能成立。旷锦堂在共同犯罪中，参与共同商议，与同案人彼此联系、相互协调，但其并没有具体参与伪造虚假申报资料，也没有参与具体实施申报行为，起次要作用，符合从犯的地位。一审判决认定旷锦堂系从犯符合法律规定，抗诉机关提出旷锦堂在乐源合作社诈骗犯罪中系主犯的理由与查明的事实不符，不能成立。对抗诉机关提出旷锦堂是主犯的抗诉理由不予支持。
二、关于一审判决认定的旷锦堂犯伪造国家机关公文、证件罪的事实。
抗诉机关认为，旷锦堂指使、安排他人伪造公文、证件，骗取国家项目资金50万元。该行为存在伪造国家机关公文、证件罪和诈骗罪两种犯罪形态，两种犯罪形态形成目的与手段的牵连关系，应当从一重罪论处，即以诈骗罪定罪，而不应当以伪造国家机关公文、证件罪定罪。经查，康健茶业不是市级龙头企业，没有龙头企业资质，不符合申报农业推广项目资金的条件。为此，旷锦堂安排他人通过技术手段伪造了衡阳市人民政府颁发的康健茶业为衡阳市农业产业化龙头企业资质证书、衡阳市人民政府关于公布衡阳市农业产业化龙头企业的通知、康健茶业龙头企业铜牌等虚假材料。但检察机关指控旷锦堂伪造龙头企业资质的行为构成诈骗罪，证据尚不充分。根据旷锦堂的供述，他与康健茶业法人代表李作康是熟人，他知道康健茶业不是龙头企业，他告诉了李作康要龙头企业才能申报农业技术推广项目，后来李作康告诉他项目申报成功了，资金是50万元，这50万元也是由李作康使用和支配。由此可见，旷锦堂与李作康对于申报农业技术推广项目进行过商议。但检察机关在本案中没有提供对李作康调查的相关证据，不能印证旷锦堂的供述，没有充分的证据证明旷锦堂有帮助康健茶业骗取国家项目资金的犯意。旷锦堂伪造龙头企业资质，帮助康健茶业骗取国家项目资金，还需要相关人员的参与配合与共同实施，其无法单独完成诈骗犯罪。根据起诉书的指控，旷锦堂伪造了康健茶业是市级龙头企业的相关虚假材料，将伪造的虚假材料交给康健茶业的会计李某3，李某3把这些伪造的材料又交给了衡东县林业局工作人员马卫平，由马卫平编篡康健茶业申报农业科技推广项目的资料，并报送衡山县财政局。但检察机关在本案中并未提供对马卫平进行调查的相关证据。马卫平并非康健茶业的工作人员，其是如何把这些伪造的材料汇编成申报资料，申报资料是否经过康健茶业董事会讨论通过，是否经公司主管负责人审批签发，如何申报到县财政局等关键情节，均缺乏证据予以证明。旷锦堂既不是康健茶业的股东，与康健茶业也没有任何利益关系，康健茶业虚假申报骗取的资金旷锦堂也没有占有和使用，现有证据不能证明其具有诈骗的主观犯意；本案没有共同犯罪的同案人，现有证据不能证明旷锦堂单独或与他人相互配合，把伪造的虚假材料汇编成申报资料，并实施了诈骗手段使被骗对象陷入认识错误而自动交出财物的具体行为。旷锦堂伪造龙头企业资质的行为与诈骗行为之间缺乏必然的联系。因此，抗诉机关提出对旷锦堂应以诈骗罪定罪的意见，因证据没有形成完整的锁链，未达到确实充分的标准，本院不予支持。
抗诉机关提出旷锦堂诈骗数额共计100万元，系数额特别巨大；在共同犯罪中起主要作用，系主犯，一审判决量刑畸轻。该意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
被告人旷锦堂为了帮助康健茶业非法获得龙头企业资质，通过安排他人利用技术手段，伪造了衡阳市人民政府关于公布衡阳市农业产业化龙头企业的通知、市级龙头企业资质证书、铜牌，其行为符合伪造国家机关公文公文、证件罪的构成要件。旷锦堂及其辩护人提出不构成伪造国家机关公文、证件罪的理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
三、关于一审判决认定旷锦堂犯受贿罪的事实
旷锦堂是衡山县委委派到天华生态农庄的责任领导，中共衡山县委办公室下发的山办通〔2013〕27号《进一步明确项目责任领导及工作班子职责的通知》，对项目责任领导及工作班子职责作出了明确的规定，同时，衡山县委常委会议纪要〔2013〕10号文件明确规定，平时不得以任何名义到任何项目指挥部领取补助或者其他形式的福利待遇。旷锦堂却违反规定向其履职的项目单位索要报销汽油费，领取工作经费。旷锦堂利用其本人职权和地位产生的影响，以及与项目单位之间存在的工作联系，索要报销汽油费，领取工作经费补助的行为符合受贿罪构成要件。旷锦堂及其辩护人提出其不构成受贿罪的理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人旷锦堂犯诈骗罪、伪造国家机关公文、证件罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。旷锦堂在诈骗罪的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏 南
审判员 李星耀
审判员 梁晓亮
二〇一九年四月二十二日
书记员 王晓冬
打印责任人 苏 南 核对责任人 王晓冬 |
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。